Qual a diferença entre erro de tipo e erro de proibição?

Introdução

Neste artigo, você aprenderá um tema do Direito Penal muito importante: a diferença entre erro de tipo e erro de proibição. Já te adianto aqui, agora, uma super recomendação: caso você queira aprender toda a parte geral do Direito Penal, clica aqui para adquirir hoje mesmo o meu Manual Simplificado da Parte Geral!

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Erro de Tipo

Erro de tipo é o instituto do direito penal que se verifica quando o agente tem falsa percepção da realidade fática que o cerca. O agente erra sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. Resumidamente: o agente não sabe o que faz no caso concreto.

Como assim, Rafael? Vamos de exemplo… Imagine a situação de um grupo de amigos em um barzinho confraternizando. Na hora de ir embora, Tício, apressado, pega o celular que estava na mesa e vai embora. Ao chegar em casa, nota que o celular não era dele, mas sim de um amigo que estava no bar, e ele fez confusão porque os aparelhos eram da mesma marca e modelo. A questão é: houve crime de FURTO? Tício tinha a INTENÇÃO de subtrair para si coisa alheia móvel? Resposta: NÃO. Houve erro de tipo, criminalista. O agente incidiu em erro sobre a elementar “alheia”, pois ao pegar o celular, ele pensava que era coisa própria. E como não existe a previsão de furto culposo, o fato praticado por Tício será completamente atípico.

Previsão legal sobre o erro de tipo no Código Penal: Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Espécies de erro de tipo

É importante que você aprenda as espécies do erro de tipo, já que ele pode ser ESCUSÁVEL ou INESCUSÁVEL.

O erro de tipo ESCUSÁVEL, também chamado de desculpável (macete: lembre-se das “escusas”) ou inevitável/invencível, trata-se da modalidade de erro em que o agente não poderia evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do crime mesmo se tivesse a prudência de um homem médio. Ou seja, ele não deriva da culpa do agente. É aquele erro perdoável, compreensível.

Por outro lado, também existe o erro e tipo INESCUSÁVEL, ou evitável, indesculpável, em que o erro provém da culpa do agente; isto é, se o agente, no caso concreto, tivesse agido com prudência e cautela, ele poderia evitá-lo.

Entendido as espécies de erro de tipo, fica a pergunta: qual a necessidade de aprendermos isso? É que dependendo do erro, o EFEITO será diferente. Se o erro de tipo for INVENCÍVEL/ESCUSÁVEL, excluirá o dolo e a culpa. Porém, se o erro de tipo for VENCÍVEL/INESCUSÁVEL, excluirá o dolo, mas haverá punição por culpa se houver previsão legal.

Erro de tipo Acidental

Vimos até o momento o erro de tipo essencial. Agora, o assunto é outro: erro de tipo ACIDENTAL é o que recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal, e não sobre as elementares. Exemplo de dados diversos são os erros acerca de majorantes, agravantes e qualificadoras. Vamos, agora, estudar os principais erros de tipo acidentais que caem em provas de concursos públicos.

São 6 espécies de erro de tipo acidental:
✓ Erro sobre a pessoa
✓ Erro sobre a coisa
✓ Erro sobre a qualificadora
✓ Erro sobre o nexo causal – “aberratio causae”
✓ Erro na execução – “aberratio ictus.”
✓ Resultado diverso do pretendido – “aberratio delicti”

Erro sobre a Pessoa (Error in persona)

Erro sobre a pessoa é a modalidade de erro de tipo acidental que se verifica quando o agente CONFUNDE a pessoa VISADA, contra a qual o agente queria praticar o crime, com pessoa diversa. Um bom exemplo para te elucidar, criminalista: Tício quer matar Mévio, seu antigo desafeto, e para tanto, espera a vítima sair de casa. Assim que a suposta vítima saía, Tício dispara a arma causando o óbito do homem. Depois, percebeu-se que não era Mévio, mas sim seu irmão gêmeo. E agora? O que acontece com Tício? O Código Penal nos explica, vejamos:

Art. 20 – § 3º – O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

O Código Penal é claro ao dizer que NÃO SE CONSIDERAM AS CONDIÇÕES OU QUALIDADE DA VÍTIMA, SENÃO AS DA PESSOA CONTRA QUEM O AGENTE QUERIA PRATICAR O CRIME. Leia, releia, porque a lei seca é essencial e cai em prova. Adotou-se, aqui, a Teoria da Equivalência do bem jurídico atingido, levando-se em conta as condições da vítima virtual (a que o agente queria atingir), e não a vítima real, que foi a que de fato sofreu a violação do bem jurídico. Importante conclusão que se tira desse assunto é que se por ventura o agente queria matar seu próprio pai, mas por confusão acaba matando um cara muito parecido com ele, deverá o agente responder pelo homicídio com a agravante genérica relativa ao crime praticado contra ascendente (art. 61, inc. II, “e” do CP).

Erro na Execução (Aberratio ictus)

Erro na execução é a modalidade de erro de tipo acidental que se verifica quando o agente erra o seu alvo e acerta pessoa diversa da pretendida. Qual a diferença entre erro sobre a pessoa e o erro na execução? No erro sobre a pessoa, o agente faz confusão sobre a vítima por confundir as características. No erro na execução, o agente não confunde a vítima, mas erra o seu alvo por má pontaria, havendo verdadeira falha na execução do seu crime. Exemplo: Tício atira no seu alvo, mas por uma incrível coincidência, esta se abaixa para amarrar o sapato, e o disparo acaba atingindo pessoa diversa.

Previsão legal: Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

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Erro de Proibição

Vimos que o erro de tipo recai sobre os elementos ou dados agregados ao tipo penal, justamente por isso afasta o dolo da conduta do agente. Aqui no erro de proibição é um pouco diferente. O erro de proibição recai sobre a ilicitude da conduta do agente, ou seja, o agente age no intuito de causar determinado resultado proibido pela norma, mas ignora o caráter ilícito do ato praticado.

Previsão legal do erro de proibição: CP, art. 21, caput: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Exemplos para você aprender o erro de proibição: Exemplo 1: holandês que chega no aeroporto brasileiro e fuma maconha, acreditando que sua conduta é lícita.
Exemplo 2: árabe que, ao chegar no Brasil, casa com 3 mulheres, acreditando que a poligamia é permitida.
Exemplo 3: sujeito que encontra em praça pública uma carteira e dela se apropria, achando que não comete crime em razão do ditado “achado não é roubado” (há crime de apropriação de coisa achada).

Em todos esses exemplos, o agente sabia exatamente o que estava fazendo, no entanto, acreditava que a sua conduta era plenamente permitida pelo ordenamento.

Efeitos e espécies do erro de proibição

O erro de proibição, relacionado diretamente com a culpabilidade, pode ser escusável ou inescusável.

O erro de proibição ESCUSÁVEL, também chamado de inevitável ou invencível, é aquele em que o agente não poderia evitá-lo mesmo que, diante do caso concreto, tivesse se esforçado. Mesmo empregando todas as diligências que a prudência determina, não teria condições de compreender a ilicitude do seu fato praticado. É por isso que é chamado de escusável, pois acaba sendo “compreensível”. PRESTE ATENÇÃO: o erro de proibição escusável exclui a CULPABILIDADE do agente em razão de não existir a potencial consciência da ilicitude.

Por outro lado, existe também o erro de proibição INESCUSÁVEL, ou evitável. A contrário senso, nesse caso, se o agente tivesse se esforçado diante do caso concreto, poderia compreender o caráter ilícito do fato praticado. O efeito jurídico do erro de proibição inescusável consiste na diminuição da pena de um sexto a um terço, porém, permanece havendo culpabilidade.

Descriminante putativa por erro de proibição

Também chamado de erro de proibição INDIRETO, este tipo de erro se verifica quando o agente compreende a ilicitude do fato praticado, porém, diante do caso concreto, acredita erroneamente que exista uma excludente da ilicitude, ou erra quanto aos limites de uma excludente da ilicitude que de fato estava presente. Clássico exemplo doutrinário é o do agente que avista uma criança furtando roupas no varal e atira para matá-la, pensando que pode assim agir em nome da legítima defesa da propriedade.

Afinal, qual a diferença entre erro de tipo e erro e proibição?

O erro de tipo está disciplinado no art. 20 do Código Penal e a sua causa advém do fato de que o agente desconhece a realidade fática que o cerca. Ele não sabe o que está fazendo, a exemplo de um caçador que atira em outro caçador acreditando que se tratava de um animal (errou sobre a elementar “alguém” do crime de homicídio). Se escusável, como vimos, vai excluir o dolo e a culpa; mas se inescusável, exclui o dolo, permitindo a punição por culpa se houver previsão legal.

O erro de proibição, por sua vez, está disciplinado no art. 21 do Código Penal e se verifica quando o agente conhece a realidade fática, ou seja, ele sabe exatamente o que está fazendo, no entanto, não compreende o caráter ilícito de seus atos. Ele não sabe que está violando o ordenamento jurídico. Se escusável, exclui a culpabilidade; mas se inescusável, não afasta a culpabilidade, mas permite a diminuição da pena, de 1/6 a 1/3.

Espero ter te ajudado a entender melhor os conceitos de erro de proibição e erro de tipo! Mais uma vez, reforço o convite a estudar com os meus materiais para concursos. São otimizados estrategicamente para você aprender de forma fácil e rápida e encurtar o tempo para a sua aprovação.

Professor Rafael Lisbôa